Por: Luis Ortiz Zamora, Socio de BLP
Las necesidades actuales de infraestructura de la región centroamericana equivalen a la fortuna de Bill Gates: ochenta mil millones de dólares, de los cuales nueve mil millones corresponden a Costa Rica. Para satisfacer esa demanda, nuestro país debería invertir anualmente un 6% de su PIB, pero no invierte ni la mitad.
Según el Índice de Competitividad Global 2017 del World Economic Forum, estamos dentro del grupo de países que cuentan con la peor infraestructura del planeta, ocupando la posición 110 de 137 países evaluados.
Así, ante una demanda tan ampliamente insatisfecha por el Estado costarricense, surge ahora el contrato de colaboración público-privada como una nueva vía que abre un ilimitado abanico de posibilidades que deben ser aprovechadas.
El auge de este tipo de contratos se produjo en el mundo angloamericano. Específicamente, en el año de 1992, el gobierno británico emprendió un programa de reformas denominado PFI (private finance initiative) para modernizar infraestructuras públicas recurriendo a financiamiento privado. En Costa Rica, por su parte, este contrato fue introducido en el ordenamiento jurídico mediante el Reglamento para los contratos de colaboración público-privada de 15 de diciembre de 2016.
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Este contrato se caracteriza por su indeterminación y flexibilidad, el aporte de fórmulas imaginativas en la prestación del servicio y la complejidad de las prestaciones que han de proporcionar los contratistas para la consecución de una finalidad que resulta dificultosa. Por tanto, el ordenamiento jurídico lo que tiene que proporcionar es un marco habilitante para la concertación y garantías básicas en defensa del interés general. De ahí que, como sucede en el libro de Cortázar “Un modelo para armar”, en el que se presentan segmentos narrativos separados por espacios en blanco que el lector puede ordenar a su gusto, mientras la narración transcurre indistintamente en París, Londres y Viena, los personajes alternan las lenguas indistintamente, del inglés al francés, del francés al español y no se respeta la línea de tiempo ni la del espacio, pues igual en este tipo de contratos, lo esencial es que el ordenamiento jurídico permita adaptarlos casi a cualquier necesidad.
De esta forma, la Administración puede encargar a un tercero, persona jurídica privada, o bien pública o mixta (cuando estén autorizados), la realización de alguna de las siguientes prestaciones:
-Infraestructura nueva: construcción, ampliación, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
-Infraestructura existente: Modernización de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos existentes, lo que incluye tanto su mejora, reparación, ampliación, la construcción de obras complementarias, la operación, mantenimiento, explotación o su gestión que permitan la competitividad, productividad y nivel de servicio adecuados para los intereses públicos.
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La Administración y el contratista colaborador participan en los resultados de la ejecución en los términos que se establezcan en el respectivo cartel y en el contrato de acuerdo con la asignación de riesgos establecida.
La retribución puede ser por medio de un precio a ser satisfecho durante la duración del contrato, vinculado a desempeño de objetivos de calidad y funcionalidad del bien o servicio (shadow toll); pago de contrapartidas por parte de la Administración; ingresos generados por actividades comerciales; precios pagados por usuarios; o bien participación en tarifas por servicios públicos regulados.
En cuanto al financiamiento, el nivel máximo de endeudamiento y participación mínima del capital social de la sociedad anónima de propósito específico se fija en cartel y contrato, prohibiéndose expresamente, eso sí, los esquemas de financiamiento que excluyan la participación de capital social por parte del contratista colaborador.
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Como contrapartida, sin embargo, el Reglamento se ha ocupado de regular algunos de los mecanismos que han sido necesario implementar en anteriores proyectos de infraestructura para mejorar las perspectivas de financiamiento, como, por ejemplo: fideicomisos de garantía, garantías mobiliarias sobre flujos y/o acciones de la sociedad anónima de propósito especial, acuerdos directos con los acreedores del colaborador e ingresos mínimos garantizados.
Así, pues, en épocas en las que el Estado costarricense no responde a las demandas sociales de infraestructura, es tiempo de aceptar que la colaboración de los privados es necesaria. No queda más que ponerse a trabajar, con toda la creatividad posible, pues diría Ortega y Gasset “Sólo cabe el progreso cuando se piensa en grande, sólo es posible avanzar cuando se mira lejos.”
